DIREITO EMPRESARIAL:
AULA 01
Antes do Código Civil de 2002 vigorava a Teoria dos Atos de Comércio que em virtude da época em foi idealizada, excluía do mencionado rol atividades econômicas que, com o passar dos anos, ganharam relevância comercial, como é o caso dos prestadores de serviço. Por esse motivo ela tornou-se ultrapassada, acabando por ser substituída pela Teoria de Empresa.
Tendo sido recepcionada pelo Código Civil de 2002, várias das regras da Teoria de Empresa já constavam do Código Comercial de 1850 e do Decreto-Lei n°. 7661/45.
Hoje, para identificação do empresário é considerada a forma pela qual é exercida a atividade (art. 966 do Código Civil), noção que abrange praticamente todas as atividades econômicas.
Empresário
Conceito: é todo aquele que exerce com profissionalismo, uma atividade econômica,
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
· Profissionalismo - atuar com habitualidade (e não esporadicamente) e com pessoalidade, ou seja, ser o responsável direto pelo exercício da atividade.
· Atividade econômica - deverá explorar uma atividade com fins lucrativos, ou seja, que tenha por escopo o lucro. O lucro é o objetivo, há uma expectativa não sendo necessária sua certeza.
· Organizada – o sujeito deverá organizar todos os fatores relacionados à sua atividade
(fatores de produção), tais como: capital (quantidade de recursos a ser aplicada na atividade empresarial), mão de obra (qualidade e desempenho dos funcionários), insumos e tecnologia / know how (conhecimento específico para o exercício da atividade).
Exceções
O parágrafo único do referido art. 966 algumas hipóteses nas quais certas pessoas, ainda que preencham os requisitos necessários, não são consideradas empresárias.
Não se considera empresário quem exercer profissão intelectual de natureza científica
(médicos e dentistas), literária (escritores e editores) ou artística (artesãos, atores e cantores), ainda que, para tanto, atuem com profissionalismo, voltados fins lucrativos e de modo organizado, salvo se, no exercício da profissão for constituído elemento de empresa.
O elemento de empresa é constituído quando o sujeito deixa de se dedicar preponderantemente ao exercício da atividade intelectual para gerir sua atividade, tornando-se assim, um verdadeiro empresário.
Espécies de empresário
A-) Pessoa Física - Empresário Individual
B-) Pessoa Jurídica - Sociedade Empresária
Empresário Individual: é a pessoa física que exerce, profissionalmente, uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens e serviços, ou seja, é a pessoa física que explora uma empresa.
É condição para que um membro auxiliar do comércio possa iniciar a exploração de sua atividade, a prévia matrícula perante o RPEM (Junta Comercial), ter capacidade civil, em regra.
O empresário casado, independentemente do regime de bens, é livre para alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis por ele empregados na exploração de sua empresa, sem que, para tanto, seja necessária a anuência de seu cônjuge (art. 978, CC).
TEXTO 01
A limitação da responsabilidade do empresário individual
A figura original do empresário individual surgiu com a intenção de facilitar a vida daquele que, sozinho, explorava atividade de pequeno porte, às vezes em sua própria casa, com a ajuda da família. Daí suas principais características: ser considerado pessoa física e responder ilimitadamente pelas obrigações em razão da ausência de separação do seu patrimônio particular e daquele empregado no exercício da atividade.
Ocorre que, com a evolução do mercado, hoje vemos empresários individuais de grande porte explorando sua empresa, às vezes com maior vulto que muitas sociedades. Ademais, a idéia inicial de desburocratização foi substituída por inúmeras obrigações administrativas e fiscais a ele impostas, como a obrigação da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, a obrigatoriedade de apresentação de demonstrações contábeis, a necessidade de elaborar uma Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica diversa da que teria de apresentar enquanto pessoa física etc. Vale ressaltar que tais obrigações são idênticas às cabíveis à sociedade empresária.
Além disso, é no mínimo estranho que, sendo o empresário individual pessoa física, tenha de cadastrar-se no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas) da Receita Federal, ou mais, declarar sua renda em Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica.
Diante disso, e para facilitar o estudo do tema proposto, sugerimos a análise de um caso concreto.
Temos dois empresários:
a. Empresário individual "X", pessoa física que explora a atividade empresarial de prestação de serviços educacionais. Possui dez empregados, enfim, mantém uma estrutura organizada para a exploração de sua empresa, com faturamento mensal de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais).
b. Sociedade "Y" Ltda., pessoa jurídica composta por "A" e "B", que explora atividade empresarial de prestação de serviços educacionais. Possui dez empregados; enfim, mantém uma estrutura organizada para a exploração de sua empresa, com faturamento mensal de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais).
Como podemos verificar, os dois empresários exploram a mesma atividade, possuem o mesmo número de empregados, o mesmo faturamento mensal, porém estão sujeitos a regimes jurídicos distintos. O empresário "X", pessoa física, por exercer sua atividade individualmente, tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações contraídas no exercício de sua empresa. Já os sócios da pessoa jurídica "Y" respondem subsidiária e limitadamente pelas obrigações sociais. A sociedade "Y", por ser pessoa jurídica, ou seja, distinta dos sócios que a compõem, é beneficiada com um tratamento privilegiado, que tem como fundamento o incentivo ao empreendimento. Limitando a responsabilidade dos sócios de uma sociedade, incentivamos o surgimento de novos empresários que movimentam e dinamizam o mercado. Porém, o empresário individual "X", por ser pessoa física e explorar individualmente sua atividade, não goza desse benefício legal.
Somente por essa análise superficial já podemos notar a disparidade de tratamento dispensado aos dois empresários. A legislação em vigor não é capaz de regular a realidade fática acerca do empresário individual, o que acaba por trazer efeito contrário ao pretendido, ou seja, desestimula a exploração de atividade empresarial de forma individual, gerando ainda a formação de sociedades montadas, nas quais não há affectio societatis, sociedades constituídas apenas para usufruir o benefício da responsabilidade limitada dos sócios. É o que o ilustre Dr. Calixto Salomão Filho denomina "sociedade de fato unipessoal".
Diante dessa realidade, é necessário questionar as razões da impossibilidade de limitação da responsabilidade de tal empresário.
A principal razão é a unicidade do patrimônio do empresário individual. Não se admite, na legislação brasileira vigente, que uma pessoa possa separar parte de seu patrimônio para a exploração de uma atividade empresária de forma individual. Ocorre que a separação patrimonial tem sido amplamente defendida pela doutrina, em especial pelo ilustre doutrinador Calixto Salomão Filho: "A separação patrimonial instrumental a essa afetação é exatamente aquela que permite ao comerciante limitar seu risco (impedindo que dívidas oriundas de sua atividade comercial ameacem seu patrimônio pessoal) e garante os credores por dívidas oriundas da atividade praticada como patrimônio separado (assegurando que aquele patrimônio é a garantia de sua dívida e que portanto eles não terão a 'concorrência' dos credores particulares do titular do patrimônio".
As posições contrárias sustentam-se na possibilidade de fraude no exercício da atividade pelo empresário individual com patrimônio afetado, na medida em que só responderia até o montante daquele. Porém, o nosso Código Civil, em seu art. 50, já trata da hipótese da desconsideração da personalidade jurídica em razão da fraude, o que resolve a questão suscitada.
Isso posto, propomos algumas questões a ser observadas: quais as diferenças práticas no funcionamento de uma sociedade empresária e individual? Qual o fator determinante para a diferenciação de tratamento dos dois empresários? O número de pessoas a explorar a atividade empresarial é relevante a ponto de determinar que tais empresários sejam submetidos a regimes jurídicos distintos?
É importante observar que o tema aqui tratado é objeto de discussão em diversos países, sendo até incorporado às legislações estrangeiras, como as do Chile, Peru, Portugal, Itália, entre outros.
Seguindo tais referenciais, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei para alteração do Código Civil Brasileiro, inserindo o art. 985-A, com a seguinte redação:
"Art. 985-A. A sociedade unipessoal será constituída por um único sócio, pessoa singular ou coletiva, que é o titular da totalidade do capital social.
§1º A sociedade unipessoal também poderá resultar da concentração das quotas da sociedade num único sócio, independentemente da causa da concentração.
§2º A firma da sociedade deverá ser formada pela expressão 'Sociedade Unipessoal' ou 'Unipessoal' antes da palavra 'Limitada' ou da abreviatura 'Ltda.'.
§3º Somente o patrimônio social responderá pelas dívidas da sociedade unipessoal."
Constatamos, assim, que a questão aqui debatida é de extrema relevância, e a alteração legislativa proposta representará um avanço, na medida em que será um real incentivo à inscrição de novos empresários, que, explorando suas atividades, trarão inúmeros benefícios à economia brasileira e à sociedade em geral.
Fonte
A LIMITAÇÃO da responsabilidade do empresário individual. [S.l.: s.n.]
AULA 02
Sociedade empresária: é a pessoa jurídica que irá exercer profissionalmente uma atividade econômica, organizada para a produção ou circulação de bens / serviços, ou seja, é a pessoa jurídica que irá explorar uma empresa.
As pessoas jurídicas, dentro do ordenamento jurídico, estão divididas em dois grandes grupos:
Pessoas jurídicas de Direito Privado e de pessoas jurídicas de Direito Público, sendo que o que os diferencia é o seu regime jurídico.
O empresário se submete ao Direito de Empresa, ramo do Direito Privado. Logo, nos
interessarão as pessoas jurídicas de Direito Privado que, nos termos do art. 44 do Código Civil, podem ser de cinco espécies:
" Fundação;
" Associação;
" Sociedade;
" Organizações religiosas; e,
" Partidos políticos.
As sociedades personificadas podem adotar a forma empresária, quando a pessoa jurídica explora uma empresa; ou a forma simples, que não se submete às regras do Direito de Empresa (não terá seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial, nem passará por falência ou recuperação judicial).
Obrigações dos empresários
Todo empresário deve se submeter às seguintes obrigações:
1- Registro (art. 967, CC) - e empresário deverá se inscrever no Registro Público de
Empresas Mercantis (expressão utilizada pelo Código Civil, sinônima de Junta Comercial) de sua respectiva sede, antes de iniciar o exercício de sua atividade.
2 - Escrituração (art. 1.179, CC): o empresário deve manter regularmente escriturados os livros de registro obrigatórios, como por exemplo, o livro de registro de ações nominativas
3 - Balanço: o empresário deverá levantar, anualmente, balanço patrimonial e econômico.(trata-se de documentos contábeis).
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL-Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, organizados pelo empresário para exploração de sua empresa.
Ponto empresarial- o local utilizado pelo empresário para a exploração de sua atividade, ou seja, para o exercício de sua empresa. O ponto empresarial tem significante importância econômica para o empresário: localização, clientela, etc. Por esse motivo, ele recebe proteção do ordenamento jurídico através da Lei de
Locação (Lei nº. 8.245/92).
- Alienação do estabelecimento empresarial (trespasse)
Trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento empresarial. Para que este contrato gere efeitos perante terceiros, devem ser atendidas duas formalidades: averbação na Junta Comercial e publicação na Imprensa Oficial.
Em regra, o empresário é livre para alienar o estabelecimento empresarial. Todavia, se não lhe restarem outros bens que garantam o pagamento de todos os seus credores a eficácia da alienação dependerá do pagamento de todos os credores ou da anuência destes, de forma expressa ou tácita, no prazo de 30 dias, contados de suas respectivas notificações. Decorrido esse prazo sem manifestação, considera-se que houve anuência tácita.
O credor não pode requerer a anulação do trespasse; ele pode executar o alienante. Se não houver pagamento, serão nomeados bens a penhora.
A alienação irregular do estabelecimento tem como conseqüências a ineficácia da alienação (art. 1.145, CC), além de caracterizar ato de falência, nos termos do art. 94 da Lei nº. 11.101/05 (possibilidade de quebra do empresário alienante).
"Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação."
"Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
[...]
III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
[...]
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;"
- Sucessão
O adquirente do estabelecimento empresarial responde por todas as dívidas relativas ao
negócio explorado, ainda que contraídas anteriormente ao trespasse, desde que devidamente contabilizadas, ressalvadas as dívidas fiscais e trabalhistas, permanecendo o alienante solidariamente responsável, pelo prazo de 01 ano, contado do vencimento da dívida se vincenda, ou da publicação do trespasse em relação às dívidas vencidas.
Em relação às dívidas perante o Fisco (fiscais) e os trabalhadores (trabalhistas), o adquirente será responsável, mas, pagando tais débitos, subroga-se nos direitos de credor em relação ao alienante.
- Concorrência
Salvo autorização expressa, o alienante não poderá fazer concorrência ao adquirente nos 05 anos subseqüentes ao trespasse. Dentro desse prazo ele pode voltar a explorar a mesma atividade desde que não atue no mesmo mercado do adquirente
TEXTO 02
A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na junta comercial?
Ao positivar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Código Civil.
O novo Código Civil, na Parte Especial, trata no Livro II Do Direito de Empresa. Esse Livro II, por sua vez, está dividido em quatro títulos: Título I - Do empresário -, Título II - Da sociedade -, Título III - Do estabelecimento -, Título IV - Dos Institutos Complementares.
A teoria da empresa está em oposição à teoria dos atos de comércio, que fora adotada pelo Código Comercial de 1850.
Em linhas muito gerais, de acordo com a teoria dos atos de comércio, parte da atividade econômica era comercial, isto é, tinha um regime jurídico próprio, diferenciado do regime jurídico de uma outra parte da atividade econômica, que se sujeitava ao direito civil. Isso significava dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros não. Os atos de comércio eram os atos sujeitos ao direito comercial; os demais eram sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com conteúdo econômico poderiam ser civis ou comerciais. Na verdade a questão não era tão simples, pois a doutrina não conseguia estabelecer exatamente um conceito científico do que seria o ato de comércio, sendo mais fácil admitir que ato de comércio seria uma categoria legislativa, ou seja, ato de comércio seria tudo o que o legislador estabelece que teria regime jurídico mercantil.
A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida, ou seja, a empresa, com os sentidos que veremos adiante.
O art. 966 define o que seja empresário:
"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa".
Qual a diferença entre empresário e sociedades empresárias?
Sociedade empresária é a sociedade que exerce atividade econômica organizada. Ou, como diz o art. 982, é a que "tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967)".
Em oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades simples, que são as sociedades que não exercem "profissionalmente atividade econômica organizada" (art. 966).
O novo Código Civil não define o que seja "atividade econômica organizada" ou o que seja "empresa". Essas definições cabem à doutrina.
O que é empresa?
Já é célebre a definição de empresa dada por Asquini, para quem ela compreende quatro perfis. Vejamos três significados jurídicos para o vocábulo técnico, que correspondente aos três primeiros perfis:
1.perfil subjetivo. A empresa é o empresário, pois empresário é quem exercita a atividade econômica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, pois ela é titular de direitos e obrigações. Quando se diz "arrumei um emprego em uma empresa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.
2.perfil funcional. A empresa é uma atividade, que realiza produção e circulação de bens e serviços, mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho, matéria prima etc). Quando se diz "a empresa de estudar será proveitosa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.
3.perfil objetivo (patrimonial). A empresa é um conjunto de bens. A palavra empresa é sinônima da expressão estabelecimento comercial. Os bens estão unidos para uma atividade específica, que é o exercício da atividade econômica. Como exemplo desse significado, podemos dizer "a mercadoria saiu ontem da empresa".
A empresa, portanto, tem todos esses significados.
Há também um quarto perfil, criticado pela doutrina por não corresponder a qualquer significado jurídico, mas apenas por estar de acordo com a ideologia fascista, que controlava o Estado italiano por ocasião da positivação da teoria da empresa:
4.perfil corporativo. A empresa é uma instituição, uma organização pessoal, formada pelo empresário e pelos colaboradores (empregados e prestadores de serviços), todos voltados para uma finalidade comum.
Para fins do art. 966, a palavra empresa tem como significado o segundo perfil mencionado acima. Empresa, portanto, é a atividade econômica organizada. A organização é a união de vários fatores de produção, com escopo de realização de bens ou serviços. O empresário, assim, é quem realiza essa empresa, expressão tomada como sinônimo de atividade.
A noção jurídica de atividade econômica organizada exige o concurso de atividade profissional alheia. Se alguém exercer uma atividade econômica individualmente, não será considerado empresário, à luz do art. 966 do novo Código Civil.
Pouco importa o regime jurídico das pessoas que trabalharem para o empresário. Poderá ser o regime trabalhista ou civil (em caso específicos, até mesmo o administrativo). Os colaboradores do empresário poderão ser empregados, regidos pelo direito do trabalho, ou trabalhadores autônomos, que são prestadores de serviço, regidos pelo direito civil. Pouco importa. Ou seja, empresário não é sinônimo de patrão; mas o empresário sempre contrata pessoas para trabalhar, ele sempre organiza o trabalho de outrem.
Mas a organização não compreende apenas a contratação de serviços sob regime civil ou trabalhista. Juridicamente, a organização definida no art. 966 é a organização de fatores produção. Abrange capital e trabalho. O capital compreende o estabelecimento, que é o conjunto de bens utilizados pelo empresário na sua atividade econômica (estoque, matéria-prima, dinheiro, marcas, automóveis, computadores etc).
Essa organização deve ser profissional. Isso significa que deve ser contínua e com intuito de lucro, objetivando meio de vida. Atos isolados não são empresariais, mesmo que tenham conteúdo econômico.
Toda essa atividade organizada deve ter um sentido econômico. Se o objeto não for a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não estaremos diante da empresa.
Essa é a teoria da empresa. Ela estuda isto: a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É o que se lê, claramente, no caput do art. 966 do novo Código Civil.
Mas o art. 966 tem um parágrafo. Esse parágrafo diz que não é empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (...)".
O que significa isso? Estaria o parágrafo único o art. 966 a excluir parte da atividade econômica do conceito de empresa?
Isso pode causar uma certa perplexidade quando temos em mente que a teoria dos atos de comércio é que fazia isso. A teoria dos atos de comércio é que dividia a atividade econômica em atos sujeitos e atos não sujeitos ao regime mercantil.
Tecnicamente, um parágrafo em um dispositivo de lei pode significar uma exceção ou uma explicação ao que foi dito no caput. Em outras palavras, um parágrafo pode estabelecer uma regra contraditória à do caput, aplicável apenas a situações específicas, pois regra especial derroga regra geral (parágrafo excepcionador) ou pode apenas explicar melhor algum conceito contido no caput, esclarecendo que alguma situação específica está ou não abrangida pela idéia do caput, sem qualquer contradição filosófica (parágrafo explicativo).
No caso concreto, pode-se interpretar o parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil como uma exceção à regra do caput ou como uma explicação. Vamos analisar as duas possíveis interpretações a esse parágrafo único, para, ao final, concluir por uma ou outra interpretação.
Se visto como uma exceção, o novo Código Civil estaria positivando a teoria da empresa, mas conteria uma pequena ou não pequena exceção: toda atividade econômica profissional organizada seria considerada empresa, com exceção dos serviços intelectuais.
Estaria excluída, assim, a atividade econômica desempenhada por médicos, advogados, escritores, escultores, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Essas atividades, ainda que realizada de forma profissional e organizada, com objetivo de lucro, não se sujeitariam ao regime jurídico empresarial.
Vamos frisar este ponto: se for dado ao parágrafo único, que se refere à profissão intelectual, for tomado como excepcionador da regra do caput, significará dizer que a atividade de prestação de serviços intelectuais realizada por uma grande organização não seria empresarial. Ou seja, uma sociedade de advogados, titular de um grande escritório de advocacia, com muitos empregados, com muitos computadores em rede, máquinas de xerox, acesso rápido à Internet, bibliotecas, enfim, com uma grande estrutura, não seria considerada empresa. Essa sociedade de advogados, com seu grande escritório de advocacia, reuniria todas as definições teóricas do caput do art. 966 do novo Código Civil, mas não seria considerada empresa em razão do parágrafo único ter excluído a profissão intelectual da atividade econômica sujeita ao regime empresarial.
Esse parágrafo único conta, na sua parte final, com a expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa".
Vamos ler de novo o parágrafo único do art. 966 e novamente tentar interpretá-lo:
"Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa".
Qual o alcance da expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa"? Qual seu sentido?
Interpretado o parágrafo único desse modo, isto é, no sentido de ser ele excepcionador da regra do caput, teremos dois incontornáveis problemas de hermenêutica:
1) O novo Código Civil positiva a teoria da empresa, que não divide a atividade econômica pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em que ela é exercitada. A teoria que divide os atos em si considerados (atos comerciais versus atos civis) é a teoria dos atos de comércio, do Código Comercial de 1850. Caso se diga que a profissão intelectual em si não é empresarial, estaremos interpretando o parágrafo único do art. 966 de acordo com a teoria dos atos de comércio e não de acordo com a teoria da empresa.
2) A segunda parte do parágrafo único do art. 966 não teria qualquer sentido lógico ou prático.
Vejamos, então, a interpretação no sentido de que o parágrafo único do art. 966, ao se referir à profissão intelectual, não constitui uma exceção ao caput do art. 966, mas sim uma explicação. Trata-se da interpretação tecnicamente mais adequada do ponto de vista científico, pelos motivos a seguir expostos.
A idéia do parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil é que a princípio a profissão intelectual não é empresarial por características próprias, isto é, não compreende a organização de fatores de produção. O parágrafo único do art. 966 diz que a profissão intelectual, a despeito de ter conteúdo econômico (o parágrafo único usa a palavra "profissão", o que denota o caráter econômico) não é empresarial, mesmo se existentes auxiliares ou colaboradores.
Como vimos acima, de acordo com a teoria da empresa, não basta a contratação de pessoas ("auxiliares ou colaboradores", no dizer do parágrafo único do art. 966) em uma atividade econômica para a configuração da existência jurídica da empresa. É preciso um elemento a mais, que é o estabelecimento, o conjunto de bens. Isso fica mais claro quando nos lembramos dos quatro perfis de Asquini, mencionados acima, que compõem a noção jurídica de empresa.
Assim, de acordo com o parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil, embora a princípio a profissão intelectual não seja empresarial, excepcionalmente pode ela constituir elemento de empresa. Nesse caso, ela será empresarial.
Retornemos ao exemplo do grande escritório de advocacia, com sua biblioteca, sua rede de computadores da mais alta tecnologia, com acesso à Internet. Ou mesmo pensemos em um grande hospital, de propriedade de um médico, com os mais modernos aparelhos cirúrgicos. Penso não haver dúvida de que tais constituem o estabelecimento, parte da organização empresarial prevista no caput do art. 966.
É preciso diferenciar a hipótese do advogado que contrate uma secretária e um office-boy para realizar as tarefas de secretariado e de mensageiro, da hipótese do grande escritório de advocacia mencionado acima. Esse advogado não é um empresário, mas apenas um profissional liberal, um trabalhador autônomo, que pode ter auxiliares nas suas atividades. Isso não é vedado pela lei, nem tampouco o transforma em empresário de acordo com a teoria da empresa. É este o sentido do parágrafo único do art. 966: diferenciar alguém que realiza atividade econômica não organizada de alguém que realiza atividade econômica organizada.
Portanto, tecnicamente parece ser mais adequado interpretar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil como uma explicação e não como uma exceção ao disposto no caput. A princípio, a atividade intelectual não é empresarial (primeira parte do parágrafo único), mas se presentes todos os elementos de uma empresa, ela será empresarial (segunda parte do parágrafo único). Em outras palavras, a profissão intelectual pode ser empresarial, se presentes todos os requisitos previstos no caput. Essa é a explicação do parágrafo único do art. 966.
Embora a interpretação ora adotada seja tecnicamente lógica e esteja de acordo com a teoria da empresa, ela não deverá prevalecer, pelos motivos políticos e culturais a seguir expostos:
O regime jurídico do empresário, de acordo com o novo Código Civil, é o regime jurídico do comerciante. É o que diz o art. 2.037, do novo Código Civil:
"Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis".
Disso decorre que empresários e sociedades empresárias estão sujeitas ao regime jurídico mercantil, ainda que não exerçam qualquer atividade que antes seria considerada como ato de comércio.
Este aspecto que é importante: perdeu relevância jurídica a noção de ato de comércio! Só que, culturalmente, continuamos com a divisão da atividade econômica em atividades "civis" (ex. advocacia), de um lado, e "comerciais", de outro lado (embora juridicamente isso não existe mais).
Se o regimento jurídico do empresário e da sociedade empresária é o regime jurídico do comerciante, então os empresários e as sociedades empresárias, tal como definidas pelo novo Código Civil, estão sujeitas a todos os institutos mercantis, como por exemplo, a falência e o registro na Junta Comercial. A potencial sujeição à falência e o registro na Junta Comercial fazem parte do regime jurídico do comerciante.
Realmente, o novo Código Civil é expresso no sentido de que o empresário, tal como definido no art. 966, deverá se inscrever na Junta Comercial. É o que diz o art. 967 do novo Código Civil, que estabelece ser obrigatória a inscrição do empresário no "Registro Público de Empresas Mercantis', que é a tão conhecida Junta Comercial.
Levando tudo isso em consideração, é de se duvidar que os operadores dos direitos, as grandes sociedades de advogados, a OAB irão aceitar a interpretação de que sociedades de advogados sejam consideradas sociedades empresárias e, por via de conseqüência, sujeitas ao regime jurídico mercantil e que devam ser inscritas na Junta Comercial e sujeitas à falência.
Vejam que as sociedades de advogados, ainda que estejam regidas por lei específica, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), deveriam se sujeitar às disposições do art. 967, do novo Código Civil, caso se conclua que sociedades de advogados possam vir a ser sociedades empresárias. É verdade que o art. 15, § 1º, do Estatuto da Advocacia, lei especial, é expresso no sentido de que a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB (e não no cartório de registro civil, muito menos na Junta Comercial). Contudo, o art. 2.031 do novo Código Civil dá o prazo de 1 (um) ano paras as sociedades constituídas sob a forma de leis anteriores (inclui a Lei nº 8.906/94?) adaptarem-se às disposições no novo Código, contado a partir da sua vigência.
Culturalmente, é muito difícil aceitar a mudança, sendo mais fácil aceitar que a "sociedade civil" é agora a "sociedade simples" e a "sociedade comercial" é agora a "sociedade empresarial". Sem trocadilhos, seria tudo muito simples, se ainda estivéssemos na teoria dos atos de comércio e não na teoria da empresa...
Embora tecnicamente equivocada, é bem provável que prevaleça interpretação ao art. 966 do novo Código Civil no sentido de que a profissão intelectual (incluindo, portando, as sociedades de advogados), mesmo se tiverem trabalhadores contratados e contem com forte estrutura material, não são sociedades empresárias.
Embora tecnicamente equivocado, é bem provável que prevaleça entendimento de que atividades intelectuais são exercidas sempre pelas "sociedades simples", com registro no cartório de pessoas jurídicas, ainda que tenham estrutura material e humana complexa.
Fonte
SILVA, Bruno Mattos e. A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na junta comercial? Disponível em: <https://www.escoladaajuris.org.br/doctos/doc21.doc>. Acesso em: 29 dez. 2006.
AULA 03
Contratos
Os contratos estabelecem um vínculo entre as pessoas, ele nada mais é que um acordo de vontades que cria, modifica ou extingue relações jurídicas. É portanto fonte de obrigações.
Contratos da atividade empresária
• Setor de Capital
• Setor de Insumos
• Setor de trabalho
• Setor de Tecnologia
Setor de serviços
Classificação dos Contratos
Quanto à natureza da obrigação
• Unilaterais, Bilaterais e Plurilaterais
• Onerosos ou Gratuitos
• Paritários ou por Adesão
Quanto à forma
• Solenes ou Não-solenes
• Consensuais ou Reais
Quanto à designação
Nominados e Inominados
Quanto à disciplina legal específica
Típicos e Atípicos
Quanto à pessoa do contratante
• Pessoais e Impessoais
• Individuais e Coletivo
Quanto ao tempo de sua execução
• Instantâneos
• De execução diferida
• De trato sucessivo ou execução continuada
Quanto ao motivo determinado do negócio
Causais e Abstratos
Regime Jurídico dos Contratos
• Com o Direito administrativo na contratação com o poder público
• Com o Direito do Trabalho, contratação de empregados.
• Com o Direito do Consumidor, com o destinatário final.
• Com o Direito Civil nas demais situações.
Relações de consumo
• Desigualdade nas relações contratuais, hipossuficiência do consumidor final
• CDC – Lei 8078/90
Características dos Contratos Mercantis
• Apresenta nos dois pólos da relação contratual empresários.
• Podem ser resumidos e não solenes (velocidade das transações comerciais)
• Deve ser uma mercadoria e a circulação de mercadorias. Não pode ser objeto do produto final a ser utilizado pelo empresário.
• Deve ter o consentimento das partes destituídos dos defeitos de manifestação. Vícios de consentimento:
• Erro, dolo e coação
Vícios sociais:
Simulação e fraude
Princípios Gerais dos Contratos
Pacta sunt servanda
os pactos devem ser respeitados
X
Rebus Sic Stantibus
"teoria da imprevisão"
Condições
• Suspensiva- a condição deve ser cumprida para tornar o contrato acabado
Resolutiva- prevê um fato ou ato que ocorrendo extinguirá o contrato
Vendas a Contento
Necessária a manifestação da parte com relação ao objeto contratual.
a) Condições de peso: as coisas adquiridas devem ser pesadas
b) Condições de medida e contagem
c) Condições de experimentação ou ensaio
d) Condições de exame
Consignação
• Recebe a mercadoria mas o contrato só estará perfeito e acabado na revenda da mercadoria.
Retrovenda
Cláusula na venda de bem imóvel que permite ao vendedor readquirir o bem em até 3 anos restituindo o valor pagos e despesas ao comprador
Reserva de domínio
• O vendedor preserva para si a propriedade da mercadoria até a quitação total do preço.
Entrega de Mercadoria
• CIF ( cost, insurance and freight): o vendedor se obriga.
• FOB ( free on board) : o vendedor se obriga a entregar a mercadoria mas os custos são do comprador.
• FAS ( free alongside ship): o vendedor se obriga a entregar a mercadoria ao longo do costado do navio designado pelo comprador, assumindo todas as despesas necessárias).
• CFR ( cost and freight) : alem de entregar a mercadoria a bordo o vendedor responsabiliza-se pelo pagamento do contrato e demais despesas, inclusive o desembaraço para exportação.
• EXW (ex-works): quando o vendedor cumpre sua obrigação ao disponibilizar a mercadoria o comprador em seu próprio estabelecimento.
Responsabilidades adicionais do Vendedor
• Vícios redibitórios
• Evicção.
TEXTO 3
O Estado empresário e a nova ordem constitucional
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Estado Regulador
O novo modelo de Estado, marcando os dias atuais, recua e reserva o desempenho das atividades econômicas aos particulares, voltando sua atenção àquilo que já se encontrava quase que fora de seu controle – índice de analfabetismo elevado; violência urbana assolando a vida dos grandes centros urbanos; saúde em situação extremamente precária e êxodo rural, fomentando o desemprego e a favelização das cidades. Com um Estado mais enxuto, direcionando suas forças ao cumprimento dos comandos constitucionais dos serviços públicos denominados de próprios, imprime-se o modelo de Estado Regulador.
A Constituição da República, de 1988, reserva o capítulo I do Título VII, à Ordem Econômica Constitucional, preceituando em seu artigo 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar, a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...”, sendo de ressaltar o disposto no inciso IV: “livre concorrência”. Além disso, arremata em seu parágrafo único que o exercício de qualquer atividade econômica será livre.
Ressalta Celso Ribeiro Bastos que: “Ao contrário da Carta anterior, a atual não contempla a expressão ‘intervenção do Estado no domínio econômico”, porque a atuação no domínio econômico é, toda ela, deferida aos particulares, cabendo tão-somente ao Estado assumir excepcionalíssimas hipóteses do art. 173 da Constituição”.
O campo de atuação do Estado-Empresário restou diminuto, pois a nova ordem constitucional aduziu que somente poderá percorrer tal caminho na hipótese de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Para o cumprimento do comando constitucional necessário se fez a elaboração de programas de desestatização, deixando com que as atividades que deveriam ser desenvolvidas pelo particular fossem retomadas, como acentua um dos maiores estudiosos sobre o tema Marcos Juruena Villela Souto, em lapidar passagem: “Urge, pois, que se corrija a anomalia do gigantismo do Estado, oriunda de uma política que lhe atribuiu o papel de condutor da economia. Este é o objetivo primordial da privatização: devolver à iniciativa privada um espaço que, em situação de normalidade, a ele compete, retornando o Estado às suas funções típicas, especialmente no que concerne ao essencial, como saúde pública, segurança, educação e saneamento”.
A desestatização pode ser alcançada pelas seguintes formas: a) alienação de participação societária; b) abertura do capital; c) aumento do capital social com oferta de subscrição ao público; c) concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
Ademais, a desestatização é uma imposição constitucional. Apesar das conhecidas críticas aos programas de desestatização, é indiscutível que a entrada do capital privado nos setores de infra-estrutura está possibilitando ganhos de eficiência. O tempo e o custo das operações portuárias privatizadas, por exemplo, já tiveram uma queda dramática, embora ainda insuficiente para equiparar os portos brasileiros aos padrões mundiais. E, principalmente, está possibilitando aquilo que de outro modo seria um sonho, dada a exaustão da capacidade de financiamento do Estado: atender às imensas necessidades de investimento em infra-estrutura. Isto é vital do ponto de vista das perspectivas de expansão da economia e traz benefícios diretos para os consumidores. A telefonia é um bom exemplo do papel da iniciativa privada na universalização de serviços que significam, em última análise, acesso à cidadania para os brasileiros. O número de terminais de telefonia móvel saltou de 1,3 milhão em 1995 para 11,6 milhões em setembro de 1999. O uso do celular parecia, no começo, um símbolo de status para a classe média. Mostrou-se rapidamente um instrumento de trabalho para microempresários e trabalhadores autônomos, além de bem-estar para domicílios que ainda teriam de esperar pela instalação de um terminal fixo.
A certa altura se poderia imaginar um retorno ao paradigma de Estado Liberal, na medida em que o particular seria o responsável pelo desenvolvimento econômico. Contudo, a grande diferença é a de que o modelo de Estado traçado é o de Estado Regulador, situado entre o Estado Liberal e Estado Intervencionista.
A regulação surge como forma de intervenção do Estado nas atividades econômicas, a fim de dar cumprimento ao comando constitucional, evitando que o poder econômico tome conta novamente do cenário social, oprimindo os mais fracos na cadeia de produção com o capitalismo puro. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), nos termos da Lei 8.884/94, é um bom exemplo para evitar a concorrência desleal e qualquer tipo de concentração econômica que acarrete a dominação do mercado.
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Fonte
GUIMARÃES, Márcio Souza. O Estado empresário e a nova ordem constitucional. Disponível em: <https://www.femperj.org.br/artigos/popup.php?pagina=estado_empresario.php>. Acesso em: 27 fev. 2008.
